Сегодня мы разберем довольно частую ситуацию, когда заказчик отказывается принять банковскую гарантиию(Б.Г.), обеспечивающую выполнение объявленного тендера. Для исполнителя такие проблемы могут приводить к самым неожиданным и порой крайне неприятным последствиям. Практически во всех случаях непринятия заказчиком гарантии, для исполнителя не ведет ни к чему хорошему – это очевидно всем. Итак, Банковская гарантия – отказ заказчика. Давайте подробно разберемся с причинами и способами решения этого, по сути, конфликта.
Для исполнителя отказ в принятии гарантии заказчиком, конечно же, не означает ничего хорошего. Исполнитель всегда обязан выполнить все условия договора и рассчитаться деньгами, до истечения срока, согласно действующего законодательства РФ на заключение договоров. В соответствии с действующим законодательством, существует срок на заключение контракта. Именно в течение этого периода времени исполнитель обязан обеспечивать выполнение контракта финансами или же, предоставить заказчику иную банковскую гарантию. Сами по себе, деньги, безусловно, могут носить и кредитный вид. Однако, давайте смотреть правде в глаза – получить заем в столь короткие сроки, будет практически нереально. Это может означать только одно – контракт придется оплачивать исключительно за счет собственных средств. Так может сложится, что как назло, в это время их может вообще не быть. Не секрет, что у бизнеса все активы большую часть времени находятся в оборотных средствах. Найти свободные финансы крайне сложно, тем более в сильно ограниченное время.
Таким образом, принципала ждет незавидная участь – добавление в список-реестр недобросовестных контрагентов. Более того, последует и потеря финансов, внесенных в качестве предварительного аванса для выполнения будущего договора. Естественно, что также последует и потеря этого лота. Пожалуй наиболее страшное, это вовсе не убыток в собственных средствах конкретно этого аукциона, а скорее сильнейший удар по имиджу исполнителя, который наверняка станет критичным для всей дальнейшей деятельности.
Какими должны быть действия исполнителя в этой крайне неприятной ситуации? Первое, что необходимо сделать, это понять главные причины, повлекшие данное событие. Нужно разобраться, что именно заставило контрагента принять столь грустное для исполнителя решение.
Начнем с того, что существует немалая вероятность того, что отказ не обоснован, практически ничем и уж тем более, не оформлен должным образом юридически. В таком случае, просто необходимо принять все меры и защищать свои интересы. Помните, что зачастую к таким событиям приводят незнание и непонимание всех этапов оформления и условий банковской гарантии!
Обоснованные причины отказа
Давайте разберемся имеет ли вообще право организация отказаться? Да, безусловно, имеет. Однако, все основания для такого решения четко оговорены в действующем законе. Согласно 44-ФЗ ст.45 ч.6, существует всего три таких случая, а именно:
В реестре нет информации об этой гарантии;
Выписанный ранее документ не соответствует условиям описанным в федеральном законе (ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок”, статья 45, ч.2, ч.3);
Несовпадают условия, которые были указаны в первоначальном извещении для проведения тендера.
Если в реестре закупок с данными реквизитами Б.Г. не найдена, то с высокой долей вероятности можно говорить о недобросовестности контрагента. Возможен, конечно, случай технического сбоя в банке и не предоставление списка в базу данных. Однако, на нашей практике, такое случается крайне редко. Тем не менее, при таком событии, следует немедленно обратиться в банк-эмитент и запросить данные по реквизитам вашего документа. Сразу же станет понятно выпускал ли её банк или же вы имеете дело с мошенниками.
В абсолютном большинстве случаев все формы Б.Г., выпускаемых банками соответсвуют нормам и требованиям действующего законодательства РФ. Несмотря на это, следует очень внимательно проверять юридическую грамотность составления документа. Следует сверить гарантию с требованиями ч.2 и ч.3 статьи 45, ФЗ-44. Именно они являются ключевыми и в дальнейшем в случае спорных ситуаций от них отталкиваются на судебных слушаниях.
Что должна содержать банковская гарантия
Итак подведем промежуточные итоги:
Все существующие формы Б.Г., несомненно, обязаны соответствовать действующим требованиям закона. Банки, принимающие участие в гос. закупках регулярно выписывают огромное количество таких финансовых документов. Исполнителям необходимо знать действующие требования 223 ФЗ и понимать все нюансы. Давайте разбираться.
Выписанная банком-эмитентом гарантия должна носить безотзывный характер и содержать следующие пункты:
Сумма, которая подлежит к уплате гарантом, либо, требующаяся, в случае недобросовестного выполнения требований и условий договора. Эти требования регулируются ФЗ статья .44 ч.13 и статья 96.
Все обязательства принципала, которые она обеспечивает.
Обязанность уплаты неустойки заказчику гарантом, в размере 0,1% от суммы контракта. Проценты начисляются на каждый день фактической просрочки, если нарушены обязательства договора.
Прописанное условие поступления денег на счет, где происходит учет операций для заказчика.
Срок действия, согласно ст.44 и ст.96 ФЗ
Все отлагательные условия.
Полный перечень документов, согласно постановления Правительства РФ, который заказчик предоставляет банковской организации.
В том случае, когда происходит заключение договора с единственным принципалом будущего договора, добавляется пункт о праве бенефициара списать денежные средства со счета гаранта. Это условие имеет место быть в том случае, когда гарант не произвел перевод в течение 5-ти рабочих дней, согласно требованиям организации-заказчика. Очень часто, особо дотошные юристы компании, самостоятельно проверяют выпущенные банком гарантии на полное соответствие всем требованиям законодательства РФ. Надо отдать должное, что за счет такого подхода, в будущем будет легче проводить судебные разбирательства, при возникновении спорных или конфликтных ситуаций.
Самое главное, это обратить пристальное внимание при проверке на полное соответствие всем требованиям, указанным в извещении о проведении тендера и закупочной документации. Самые главные моменты:
Проверьте сумму, учитывая возможные требования к антидемпингу, они подробно описаны в статье 37 ФЗ №44. Имейте ввиду, что при понижении цены не менее чем на 25 процентов от первоначальной стоимости, размер обеспечительного платежа будет увеличен в полтора раза. Однако, если стоимость заявки не превышает 15 миллионов рублей, то поставщик может и избежать этой ситуации с увеличенным обеспечением. Для этого необходимо предоставить документы – подтверждение собственной добросовестности для заказчика.
Внимательно сверить срок действия документа. Он, согласно Федерального Закона, должен быть больше, чем срок действия заявки или конкурса на закупку, не менее, чем на один месяц.
Очень тщательно нужно проверить весь текст документа с юридической точки зрения. К сожалению, не редки и ситуации с банальными техническими ошибками. Иногда, встречаются и опечатки. На нашей практике, было большое количество случаев, когда в документе неверно указывались банковские реквизиты, название организации, либо ошибки, связанные с данными бенефициара или самого банка и принципала. Очень обидно, при таких ситуациях, получать уведомления о непринятии гарантии. Особенно, если речь идет о банальной опечатки сотрудником банка или же невнимательности сотрудников собственной организации.
Проверить учет требования всех документов с помощью макета. Абсолютное большинство банков даже не изучают предоставленные заказчиком документы. Вместо этого, они всегда дают подготовленный макет, согласно собственной формы.
Также не стоит забывать, что заказчик всегда вправе включить в список нестандартные, дополнительные требования, например:
Указать удобное для себя место рассмотрения спорных и конфликтных ситуаций. Зачастую, это место нахождения заказчика или удобное для него
Требовать раскрытия абсолютно всех обязательств, обеспеченных данной гарантией.
Не менее интересен и случай, когда заказчик в требованиях может указать особую форму гарантии. Что же делать в таких случаях исполнителю ? Вариантов, увы, почти нет. Найти тот банк, который выпишет документ в точном соответствии всем желаниям заказчика. К сожалению далеко не все из действующих банков пойдут на такой шаг. Конечно, всегда можно попытаться самостоятельно уладить этот момент с заказчиком и согласовать свои изменения или даже полностью другой текст в гарантии, но шансы на такое событие минимальны. Давайте посмотрим правде в глаза – ведь не просто так же заказчик указал такой пункт в извещении о закупке, правда ? ))
Даже если в Вашем случае такого пункта не было и отсутсвуют спец.требования к гарантии, настоятельно рекомендуем Вам, заранее, согласовать макет банковской гарантии у заказчика и только потом уже выписывать подлинник в банке. В таком случае Вы сможете сэкономить массу сил и времени в будущем. Более того, это значительно снизит риски возможных судебных разбирательств в будущем, если возникнут споры.
Уведомление об отказе – что делать?
Что же делать, если заказчик, несмотря ни на что, всё-таки принял решение и отказался принимать документ? Согласно 44 ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок” статья 45 часть 7, он обязан в течение 3-ех дней проинформировать другую сторону. В законе четко прописано, что этот отказ обязан быть оформлен и направлен другой стороне письменно. Также допускается это сделать с помощью средств электронного документооборота лицу, предоставившему данную банковскую гарантию. В тексте письма требуется обязательное упоминание и объяснение причин, повлекших отказ. Это действие полностью регламентируется письмом Министерства экономического развития РФ от 15 марта 2016 г. № Д28и-722
То есть, по факту получения такого уведомления, Вы должны четко понимать причину или несколько причин, по которым Вам отказываю в принятии документа. Ещё раз хочется напомнить, что довольно часто возникают незаконные отказы, которые впоследствии легко признаются незаконными на суде. Помните об этом и отнеситесь со всей серьезностью и внимательностью к юридической стороне этого вопроса.
Исходя из всего вышеизложенного можно подвести следующий итог – в том случае, если исполнитель предоставил гарантию обеспечения исполнения тендера, соответствующую всем нормативам ст.45 ФЗ-44, то заказчик не имеет права ее не принять. Если же таковое событие происходит и идет отказ – требуйте письменного обоснования. Как вариант настаивайте на получении документов по электронной почте с объяснением всех конкретных причин, повлекших отказ. Именно эти документы и подтверждения таковых фактов будут фигурировать в будущих, судебных процессах.
Судебная практика
К сожалению, описанные выше случаи происходят довольно часто и судебные слушания проводятся с завидной регулярностью. Ежегодно количество исковых заявления по таким случаям неустанно растет. Более того, в большинстве случаев отказы являются незаконными. Опытному, квалифицированному юристу не составит проблем доказать факт нарушения, если таковой имел место быть. Рассмотрим несколько общедоступных судебных дел по данной теме:
При изучении жалобы – апелляции, девятый, арбитражный суд принял сторону компании, участвовавшей в тендере. Принципал потерял заявку из-за несоответствия Б.Г. пунктам закона. Как итог процесса, с банковской организации были взысканы все расходы, а также недополученная прибыль компании, участвовавшей в конкурсных закупках. Дело № 09АП-26750 / 2016 от 05 июля 2016 года.
Суд признал незаконным добавление компании в список недобросовестных поставщиков. На слушаниях было полностью доказано, что коммерческая компания сделала все необходимое для замены гарантии на другую-новую. Западно-Сибирский Арбитражный суд, дело № 45-10215 / 2015 от 24.12.2015г.
Выводы и итоги
Следует иметь ввиду, что проверить банковскую гарантию по реестру, может только заказчик тендера. Исполнители и поставщики, к сожалению, не могут воспользоваться этим сервисом. Им необходимо самостоятельно обращаться в банк-эмитент, выпустивший этот финансовый документ. Мы настоятельно советуем использовать для этого только официально предоставленные банком контактные данные, указанных на сайтах банков.
Более того, банк просто обязан предоставлять подтвержденную выписку из базы реестра для компании, участвующей в конкурсных процедурах и тендерных закупках. Эта банковская справка-выписка также, может предоставляться бенефициару, при необходимости или невозможности, по техническим причинам, проверить базу реестра. Наиболее слабым звеном и причиной основных проблем и конфликтных ситуаций в этой сфере, зачастую, являются брокеры и посредники, услугами которых пользуются участники тендеров. Отнеситесь со всей ответственностью и серьезностью к выбору таковых, если их услуги Вам необходимы и обязательны. Помните, что их малейшая ошибка или оплошность ложится в виде полной и всеобъемлющей ответственности на плечи Вашей компании.
Загрузка...
